Od końca 2009 r. po nowelizacji przepisu art. 26 Ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29.01.2004 r. (Dz.U.2004.19.177 z późn. zm.) zgodnie z art. 26 ust. 2 b Ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29.01.2004 r. (Dz.U.2004.19.177 z późn. zm.) Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.

Po wskazanej powyżej nowelizacji zgodnie z Ustawą Prawo zamówień publicznych z dnia 29.01.2004 r.(Dz.U.2004.19.177 z późn. zm.) Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu czyli na tzw. cudzym potencjale; najczęściej prawdopodobnie będzie się to sprowadzać do wykorzystania cudzych „referencji”. Do chwili nowelizacji Ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29.01.2004 r.(Dz.U.2004.19.177 z późn. zm.) także można było korzystać z cudzych referencji, „uzupełniać” swoje doświadczenie jednak podmiot ten, który oddawał do dyspozycji potencjał musiał wraz z innym wykonawcą złożyć ofertę i być także Wykonawcą więc w tej sytuacji by złożyć łącznie ofertę strony zawiązywały najczęściej tzw. Konsorcjum.

W chwili obecnej, po nowelizacji Ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29.01.2004 r. (Dz.U.2004.19.177 z późn. zm.) opisanej powyżej Wykonawca składający ofertę może polegać na cudzym potencjale czyli korzystać z cudzych referencji, a podmiot ten nie musi złożyć oferty w postępowaniu w tym także nie musi zawiązywać Konsorcjum z Wykonawcą. To, że inny podmiot nie musi złożyć oferty ma również wpływ na jego odpowiedzialność za wykonanie zamówienia jednak to nie jest przedmiotem niniejszego artykułu.

Powstaje pytanie czy inny podmiot musi być podwykonawcą? Czy w ogóle inny podmiot musi uczestniczyć w wykonaniu zamówienia?

Otóż w wielu sytuacjach konkurencja (czyli inni Wykonawcy, którzy nie zostali wybrani w postępowaniu o udzielenie zamówienia) stara się wykazać, że ten inny podmiot musi brać udział w wykonaniu zamówienia by skutecznie użyczyć swego potencjału. Konkurencyjne firmy wnoszą odwołania oraz próbują przekonać Krajową Izbę Odwoławczą, że powołanie się przez Wykonawcę na referencja innego podmiotu będzie dopuszczalne wyłącznie w sytuacji gdy ten podmiot będzie brał udział w wykonywaniu zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza jednak nie podziela tej tezy przedstawionej w zdaniu poprzedzającym i między innymi w wyroku z dnia 12 sierpnia 2011 r. w sprawie KIO 1640/11 uznała, że dopuszczalne jest powoływanie się na cudze doświadczenie nawet gdy firma, która oddaje do dyspozycji swój potencjał nie będzie uczestniczyć w wykonaniu zamówienia.

Trzeba jednak zaznaczyć, że Krajowa Izba Odwoławcza stanęła na stanowisku, że przekazanie potencjału przez inny podmiot, musi mieć charakter faktyczny, pozwalający na realne wykorzystanie wiedzy i doświadczenia w toku realizacji zamówienia. W innym wcześniejszym wyroku z dnia 8 czerwca 2011 r. Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 1106/11, KIO/UZP 1111/11 także Izba wskazała, że ?W świetle art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych podmiot udostępniający swoje zasoby nie musi być podwykonawcą danego zamówienia.

Wobec powyższego opierając się na stanowisku Krajowej Izby odwoławczej należy w zasadzie uznać, że inny podmiot nie musi być podwykonawcą a ponadto idąc dalej jak się wydaje ten inny podmiot nie musi uczestniczyć w wykonaniu zamówienia niemniej Wykonawca ma mieć realną możliwość wykorzystania potencjału w toku inwestycji.