W wyniku nowelizacji Ustawy z dnia 29 stycznia 2011 r. Prawo zamówień publicznych (tekst pierwotny: Dz. U. 2004 r. Nr 19 poz. 177 z późn. zm.) zwana dalej Ustawą, która weszła w życie w maju 2011 r. uległ zmianie przepis art. 24 Ustawy. Ustawodawca dodał w ust. 1 pkt. 1a. Po dodaniu pkt. 1a zgodnie z brzmieniem ustawy ?Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się : (?) 1a) wykonawców, z którymi dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy; (?).?

Zgodnie z brzmieniem powyżej powołanego przepisu po nowelizacji firmy (Wykonawcy) z którymi dany Zamawiający rozwiązał lub wypowiedział kontrakt (umowę w sprawie zamówienia publicznego) z powodu okoliczności za które firmy (Wykonawcy) ponoszą odpowiedzialność będą wykluczane przez 3 lata z postępowań organizowanych przez tych Zamawiających. Należy zwrócić uwagę, że do wykluczenia nie jest niezbędne orzeczenie niezależnego Sądu czyli Urzędnicy sami będą decydować czy była podstawa do rozwiązania albo wypowiedzenia umowy, idąc dalej czy dane firmy (Wykonawcy) będą mogli startować w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego organizowanego przez danego Zamawiającego. W konsekwencji stosownie do przepisu art. 24 ust. 4 Ustawy ?4. Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą?. Wykluczony Wykonawca, którego oferta uznana jest za odrzuconą nie wygra postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Dotychczas ustawa przewidywała, że z postępowania wyklucza się Wykonawców którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, jeżeli szkoda ta została stwierdzona orzeczeniem sądu, które uprawomocniło się w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania. (przepis art. 24 ust. 1 pkt. 1 Ustawy). Różnica była taka, że wykluczenie dotyczyło wszystkich Zamawiających a szkoda musiała być stwierdzona orzeczeniem Sądu.
Niemniej należy mieć na uwadze, że z jednej strony mamy jak się wydaje coraz większą dominację Zamawiających a z drugiej strony także w tym przypadku firmy (Wykonawcy) nie są bezbronne. Z pomocą przyszedł ustawodawca w jednej z poprzednich nowelizacji, którą dokonał zmiany przepisu art. 26 Ustawy dodając ust. 2b.

Zgodnie z obecnym brzmieniem przepisu art. 26 ust. 2 b Ustawy ?Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.? Ustawodawca stworzył tym przepisem możliwość korzystania z wiedzy, doświadczenia innego podmiotu i to nawet w przypadku gdy ten inny podmiot nie będzie składał oferty u Zamawiającego jako Wykonawca wraz z podmiotem, który korzysta np. z jego wiedzy, doświadczenia.

Dodatkowo wyjaśnię, że zgodnie z przepisem art. 2 pkt 11 Ustawy Ilekroć w ustawie jest mowa o (?) wykonawcy – należy przez to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego;

Mając na uwadze powyższe rozważania można wskazać, że Wykonawcy w zasadzie mogą obejść zapisy ustawy, które weszły w maju 2011 r. zmieniając przepisy art. 24 Ustawy które jak się wydaje wzmocniły pozycję urzędników. W zasadzie wystarczające jest, że Właściciel posiadający już podmiot (nazwijmy ją : pierwotna Firma) mający wiedzę, doświadczenie, potencjał techniczny, osoby zdolne do wykonania zamówienia (najczęściej chodzi o referencje) założy nowy podmiot startujący w przetargach jako Wykonawca (nową firmę w odpowiedniej formie prawnej) np. Spółkę kapitałową która będzie startować w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego opierając się na jego obecnym jaki i wcześniejszym doświadczeniu (z pierwotnej Firmy) oddanym do dyspozycji na podstawie przepisu art. 26 ust. 2 b Ustawy. Nowo założona Spółka po wygraniu postępowania podpisze umowę i będzie wykonywać zamówienie. W przypadku problemów z Zamówieniem i sytuacji w której zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność to w zasadzie Właściciel posiadający już podmiot (pierwotną Firmę) może założyć kolejny podmiot np. kolejną spółkę kapitałową, która opierając się na wcześniejszym doświadczeniu pierwotnej Firmy na podstawie przepisu art. 26 ust. 2 b Ustawy złoży kolejną prawidłową ofertę a Zamawiający w zasadzie nie będzie miał podstawy do wykluczenia jej na podstawie przepisów omawianej nowelizacji z uwagi na to, że nowa Spółka nigdy wcześniej nie była Wykonawcą z którą Zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego a podmiot oddający do dyspozycji doświadczenie nie jest objęty dyspozycją przepisów z omawianej nowelizacji.

Wobec powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający ma coraz więcej praw jednak Prawdziwi Wykonawcy prac przy odpowiednio wczesnej reakcji i odpowiednim ukształtowaniu relacji między podmiotami mają możliwość w zasadzie w pewnym zakresie uniknięcia ewentualnego przyszłego wykluczania z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego u danego Zamawiającego na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt. 1a Ustawy.