Od 2008 r. gdy została dokonana kolejna nowelizacja ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (tekst jednolity: Dz. U. 2010 r. Nr 113 poz. 759 z późn. zm.). w zakresie wadium jak się wydaje najczęstszy problem przedsiębiorców to Utrata wadium w zamówieniach
publicznych .Wielokrotnie jako Wykonawcy wpłacamy w postępowaniu o udzielenie zamówienia wadium lub wnosimy je w innej formie oraz składamy ofertę do której jest załączone szereg dokumentów. Po otwarciu ofert w wielu przypadkach okazuje się, że nasza oferta według ceny jest pierwszą ofertą.

Potem Zamawiający dokonuje weryfikacji oferty i wzywa Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów, najczęściej to wezwanie dokonane przez Wykonawcę odbywa się na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (tekst jednolity: Dz. U. 2010 r. Nr 113 poz. 759 z późn. zm.). zwana dalej ustawą Pzp. Wykonawca w wielu przypadkach uzupełnia dokumenty, są także przypadki w których Wykonawcy złożyli ofertę dołączając dokumenty i obecnie nie wiedzą jak uzupełnić brak, ponieważ wszystko w ich ocenie jest prawidłowo złożone.

Jest grupa Wykonawców, którzy nie uzupełniają braków z uwagi na fakt, że i tak nie wygrają postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Następnie Zamawiający przyjmuje stanowisko, że zatrzymuje wadium lub wzywa Zakład Ubezpieczeń (jeżeli wadium nie zostało złożone w pieniądzu a w formie gwarancji ubezpieczeniowej) do wypłaty kwoty z tytułu wadium. Wykonawcy bardzo często nie zgadzają się ze stanowiskiem Zamawiającego. Odwołują się od decyzji Zamawiającego do Krajowej Izby Odwoławczej lub do Sądu Powszechnego ale składane środki odwoławcze nie przynoszą oczekiwanego skutku, są oddalane lub odrzucane bez rozpoznania merytorycznego.

W 2008 r. został znowelizowany art., 46 ustawy Pzp. W wyniku nowelizacji został dodany ust. 4a który jest bardzo często podstawą do utrata wadium w zamówieniach publicznych. Zgodnie z brzmieniem powołanego przepisu ?Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.?

Jak wynika choćby z powyższego zapisu Zamawiający nie w każdym przypadku zatrzymuje wadium. Zgodnie z powyżej wymienionym zapisem Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw. Dodatkowo Zamawiający jeżeli Wykonawca nawet nie złożył dokumentów o których mowa powyżej ma obowiązek zwrotu wadium jeżeli Wykonawca udowodni, że wynika to (czyli niezłożenie dokumentów) z przyczyn nieleżących po jego stronie. Dlatego bardzo często warto posiadać obsługę prawną tj. choćby ?swojego? radcę prawnego, który powinien starać się pomóc a utrata wadium w zamówieniach publicznych bardzo często nie będzie miała miejsca.

Wielu wykonawców już na etapie przygotowywania oferty analizuje swoją sytuację prawną, analizuje posiadane dokumenty oraz możliwość ich ewentualnego uzupełnienia.

W dalszej części postępowania, szczególnie po złożeniu oferty sytuacja prawna jest na bieżąco kontrolowana. Wykonawcy analizujący i kontrolujący swoją sytuację prawną oraz na bieżąco kontrolujący postępowanie także w ramach ustawy Pzp koresponduje z Zamawiającym. Następnie gdy dochodzi do sytuacji w której Zamawiający podejmuje próbę zatrzymania wadium na podstawie przepisu art. 46 ustawy Pzp działania Zamawiającego zostają zatrzymane i Zamawiający odstępuje od próby zatrzymania wadium. W przypadku gdy Zamawiający podtrzymuje decyzję o zatrzymaniu wadium Wykonawcy, którzy kontrolują swoja sytuację prawna oraz przygotowywali niezbędna dokumentację, ukształtowali w prawidłowy sposób swoje zachowania korzystają ze środków ochrony prawnej i w efekcie końcowym odzyskują wadium w przeciwieństwie do pozostałych Wykonawców, którzy wadium tracą bowiem nie wykazali, ze nie zachodzi podstawa do utraty wadium w zamówieniach publicznych.